一案双查危险作业罪(一案双查责内容)

内容摘要：危险作业罪是刑法修正案（十一）新增的罪名。该罪名的设置是规范安全生产、强化风险防范的现实需要，也是积极预防刑法观的体现。“具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险”是成立本罪的关键，该现实危险不同于一般危险，应当具有重大性和紧迫性的要求。危险作业罪的行为可以分为掩饰隐瞒事故隐患、拒不消除事故隐患和擅自从事高危作业三种类型。危险作业罪并非没有发生任何实际的危害结果，其主观方面应当为过失。

关键词：危险作业罪 现实危险 事故隐患 危险犯 过失犯罪 刑法修正案（十一）

刑法修正案（十一）新增了危险作业罪，作为刑法第134条之一。其具体内容为：在生产、作业中违反有关安全管理的规定，有下列情形之一，具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）关闭、破坏直接关系生产安全的监控、报警、防护、救生设备、设施，或者篡改、隐瞒、销毁其相关数据、信息的；（二）因存在重大事故隐患被依法责令停产停业、停止施工、停止使用有关设备、设施、场所或者立即采取排除危险的整改措施，而拒不执行的；（三）涉及安全生产的事项未经依法批准或者许可，擅自从事矿山开采、金属冶炼、建筑施工，以及危险物品生产、经营、储存等高度危险的生产作业活动的。作为新增罪名，危险作业罪是法益保护前置化的结果，反映了刑法介入社会公共安全治理的积极态度。这样的立法模式，具有防患于未然之效果，但也面临将特定危险行为入罪是否正当的诘问。同时，对于危险作业罪的主、客观方面，也还有一些问题需要厘清。本文就对此略书管见，以期有助于司法适用。

一、危险作业罪的立法根据

一直以来，我国刑法对于生产、作业安全的刑法规制普遍采取的是结果犯的立法模式，并在此基础上形成了以重大责任事故罪为基础，其他罪名，如重大劳动安全事故罪、工程重大安全事故罪、消防责任事故罪等为补充的事故类犯罪的罪名体系。在这一模式下，事故类犯罪的成立必须以发生人员伤亡或财产损失的“事故”为必要，仅有违反安全管理的行为一般只受到行政处罚而无需承担刑事责任。这种重在事后惩处的立法思路固然有助于防止刑法的过度扩张，但也在一定程度上影响了刑法预防功能的发挥。刑法修正案（十一）对于安全生产，贯彻安全第一、预防为主的方针，特别增设了危险作业罪。在立法模式上，该罪一改之前结果犯的立法模式，将特定的违反安全管理规定的行为直接犯罪化，以使法益保护前置。通过将刑事处罚阶段适当前移，以期达到化解事故风险、预防事故发生的效果。充分实现了刑法介入的早期化和处罚范围的扩大化。虽然也有学者认为这是刑法物化的进一步体现，担心刑法因此而成为单纯的社会控制手段，但是，在笔者看来，从现实状况和立法经验考量，增设危险作业罪是妥当的。

（一）增设危险作业罪是规范安全作业、强化风险防范的现实需要

近年来，我国安全生产形式总体保持稳定，但重特大安全事故仍时有发生。个别事故，如2015年天津港危险品爆炸事故案、2019年江苏响水“3·21”特大爆炸事故案、2020年泉州3·7欣佳酒店坍塌事故等，都给国家和人民带来极为惨重的损失。实际上，这些事故在事发之前并非是毫无征兆，不可避免。其最终之所以发生往往是有关单位和人员长期忽视安全生产，屡屡危险作业累积而成。不久前，最高人民检察院通报了2021年上半年全国检察机关办理危害安全生产类犯罪的情况。在办案中检察机关发现：危害安全生产类犯罪大多存在涉案单位或人员安全意识淡薄、缺乏从业资质、违反安全操作规程、内部监管混乱等问题。有的涉案单位重生产、轻安全，受工作绩效、经济利益等因素驱动，长期违法违规生产作业，为重大事故发生埋下隐患；有的危化品生产企业甚至违规生产达10余年之久。可见，在当前安全生产领域，违法违规的危险作业情况仍较为严重。管理学上的海恩法则揭示出：每一起严重事故的背后，必然有29次轻微事故和300起未遂先兆以及1000起事故隐患。根据该法，事故的发生是量的积累结果所以，与其在风险事件发生后总结教训、深刻检查，不如前移工作重心，查找风险隐患、防微杜渐，把风险苗头扼杀在摇篮之中。相关的统计数据也表明，90%以上的安全生产事故都是企业违法违规生产经营建设所致。但是在原有的法律框架内，对没有实际引发事故的重大安全生产违规行为，只能施以行政处罚，其威慑力严重不足。于是，修改刑法有关条款，增设必要的新罪，就成为健全安全生产法律法规体系不可或缺的措施。

（二）增设危险作业罪是贯彻党中央关于安全生产重大决策的迫切要求

党的十八以来，党中央多次强调人民至上、生命至上的理念，严格落实安全生产责任制，强化风险防控，着力消除事故隐患。2016年12月18日，中央、国务院联合发布《关于推进安全生产领域改革发展的意见》，其中明确提出，“研究修改刑法有关条款，将生产经营过程中极易导致重大生产安全事故的违法行为列入刑法调整范围”。2017年1月12日，国务院办公厅下发的《安全生产“十三五”规划》进一步明确：“加强安全生产地方性法规建设，推动将生产经营过程中极易导致重特大生产安全事故的违法行为纳入刑事追究范围，提高违法成本。”显然，通过刑法的手段规制违反安全管理的行为，已经形成一定共识。2019年11月29日，在中央政治局就我国应急管理体系和能力建设所进行的第19次集体学习中，习近平总书记再次强调：要健全风险防范化解机制，坚持从源头上防范化解重大安全风险，真正把问题解决在萌芽之时、成灾之前。实践一再表明，许多事故的发生，都经历了从无到有，从小到大、从量变到质变的动态发展过程。因此，从以事故处置为主的被动反应模式向以风险预防为主的主动管控模式转变，是一种更经济、更安全、更有效的应急管理策略。在此基础上，适时修正刑法，将刑法对安全生产的介入适当提前，以做到早发现、早惩治、早预防，及时阻断安全事故发生的因果链条，无疑是对中央重大决策和人民群众关切的积极回应。

（三）增设危险作业罪是有关刑事立法和司法实践的经验总结

增设危险作业罪意味着刑法由发生重大责任事故后的“事后惩罚”转变为“事前惩罚”，通过刑事处罚前移进行积极预防，此类刑法规范，学界称之为“积极的预防性刑法规范”。这样的立法模式，早在醉驾入刑中就得以体现。2011年颁布的刑法修正案（八）针对当时的道路交通安全情况，增设危险驾驶罪。通过将“醉驾”等行为直接规定为犯罪，一改交通事故实际发生刑法才予以被动介入的做法，使得刑法对道路交通安全的规制大大提前。醉驾入刑以来，虽然一直伴随着对司法成本高、行为出罪难和对犯罪人后续影响大等的担忧，但从实际效果看，该立法有力地促进了全社会对“喝酒不开车、开车不喝酒”的规范认同，很大程度上降低了因酒后驾车而导致事故发生概率。危险驾驶罪的设立和完善无疑为危险作业罪的增设奠定了基础。

同时，在实践中，司法机关也不断总结生产安全案件的办理经验。2015年“两高”《关于办理危害生产安全刑事案件适用法律若干问题的解释》中对一些特定的危险作业行为做了专门规定。根据该解释的第12条第1款的规定，具备一定情形的，应当以重大责任事故罪等犯罪从重处罚，其中就包括实施“关闭、破坏必要的安全监控和报警设备”“已经发现事故隐患，经有关部门或者个人提出后，仍不采取措施”等特定的危险作业行为。不仅如此，在最高人民法院陆续公布的危害生产安全典型刑事案件中，特定的危险作业行为也往往成为司法裁判关注的重点。比如针对贵州省盘县金银煤矿“3·12”重大瓦斯爆炸事故，最高人民法院指出其典型意义在于：被告人明知金银煤矿已被当地政府作出严禁开展生产的行政决定，且矿井口已被依法查封的情况下，拒不执行停产监管决定，擅自组织生产，对事故隐患未采取任何措施，导致发生特大责任事故，应当从重处罚。可见，在司法实践中，司法机关已经有意识地将特定的危险作业行为区别对待并予以重点惩治。最终，这些作为从重处罚的特定危险行为，直接被立法机关纳入危险作业罪中，成为独立的入罪情节。

总之，危险作业罪的设立，意味着刑法将对危害生产安全犯罪的调整关口由事后发生的安全事故，部分前移至事前的违规行为。这种转型，优化和强化了对安全生产的刑法保护，具有相当的合理性和必要性。

二、对危险作业罪中“现实危险”的理解

根据修正案的规定，危险作业罪要求具备“有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险。”“现实危险”的有无直接影响本罪的成立，应予厘清。

在我国刑法分则中，对于危险犯的表述一般为“足以造成……”“危及……”或是“引起……危险”“现实危险”的表述尚属首次。在修法过程中，就有观点就提出“现实危险”概念较难定义，宜改为“危险”，但这一意见并未被立法机关所采纳。实际上，从渊源上看，本罪中“现实危险”的概念应来源于安全生产法，2014年修订的安全生产法第67条就有“发生生产安全事故的现实危险”的表述。对于该法中的“现实危险”，有关专业人士解释道：“是指现实存在的、紧迫的危险，如果这种危险持续存在，生产经营单位就可能随时发生事故。”可见，危险作业中的“现实危险”的并非毫无来由，而是具有前置法的依据。理解危险作业罪中的“现实危险”，应当注意以下几点：

一是本罪的“现实危险”具有重大性。即这种危险不是一般的危险，而是具有“有发生重大伤亡事故或者其他严重后果”的现实危险。这里有必要区别“重大伤亡事故”和“重大事故”。“重大伤亡事故”是刑法所规定的事故类犯罪的入罪标准，根据相关司法解释的规定，“重大伤亡事故”和“造成其他严重后果”一般是指“造成1人以上死亡，或者重伤3人以上”和“造成直接经济损失100万元以上”的结果。而“重大事故”则是安全生产法对事故等级所作的划分。根据该法，生产安全事故分为一般事故、较大事故、重大事故和特别重大事故四等。其中重大事故是指“造成10人以上30人以下死亡，或者50人以上100人以下重伤，或者5000万元以上1亿元以下直接经济损失的事故”。可见，属于“重大伤亡事故”的未必属于“重大事故”。但是，既然危险作业罪是事故类犯罪前置化的结果，那么认定本罪的“现实危险”也应当根据事故类犯罪的入罪标准为依据，而不必对应安全生产法的规定。据此，违规生产、作业，具有导致1人以上死亡、3人以上重伤危险的，就可以认定为“有发生重大伤亡事故”的“现实危险”。

值得讨论的是：违规生产、作业，没有危及人身安全，但有导致重大财产损失（100万元以上损失）的，能否认定为属于“有其他严重后果”的“现实危险”？对此，笔者持否定态度。一方面，任何事故的发生都或多或少的会造成财产损失，但却未必会有人员的伤亡。换句话说，任何事故隐患都具有造成财产损失的危险性。故不宜仅仅因为危及财产的数额大，就将该危险上升为刑法规制的范围。果真如此，则恐怕有过于扩张刑法之嫌，不符合刑法谦抑原则。另一方面，如果将单纯针对重大财产损失的危险视为“现实危险”，并以危险作业罪追究刑事责任，那实际上就意味着用刑法来处罚过失毁坏财物的危险犯，这恐怕难以让人接受。应当认为，认定危险作业罪必须以针对人身安全的危险作为核心，没有危及人身安全的危险，不应当是本罪中的“现实危险”。

二是本罪的“现实危险”具有紧迫性，即该危险所要发生的发生事故迫在眉睫。有人认为，“现实危险”是造成重大责任事故之危险的实际存在，相当于“具体危险”，但其危险性程度可以相对更低。笔者不同意这样的观点，“现实危险”显然强调危险的“现实性”，其危险程度应当更高而不是相反。立法上之所以用这样的表述，目的就是为了控制好处罚范围，将特别危险、极易导致严重后果发生的重大隐患行为列入犯罪，而避免将一般的、数量众多的其他违反安全生产管理规定的行为纳入刑事制裁。全国人大常委会法工委的有关人士在解读本条规定时也指出：“现实危险”主要是指，已经出现了重大险情，出现了“冒顶”“渗漏”等“小事故”，虽然最终没有发生重大严重后果，但未发生重大后果的原因，有的是因为被及时制止了，有的是因为开展了及时有效救援，有的完全出于侥幸、客观偶然原因而未发生。对这类“千钧一发”的重大危险才能认定为“现实危险”。

三、危险作业罪的行为方式

根据刑法第134条之一的规定，危险作业罪有三种行为方式。结合其具体行为表现，笔者将其概括为掩饰隐瞒事故隐患、拒不消除事故隐患和擅自从事高危作业三种类型。

一是掩饰隐瞒事故隐患，即关闭、破坏直接关系生产安全的监控、报警、防护、救生设备、设施，或者篡改、隐瞒、销毁其相关数据、信息。监控、报警设备的作用在于随时掌握生产作业情况，及时发出预警，有效避免和降低损害结果。防护、救生设备更是直接关系到生产作业人员的人身安全。对于这些设备、设施的关闭，破坏，无疑置有关人员于危险境地，存在极大的安全隐患，有必要予以刑法规制。问题是，如果故意不提供上述设备、设施，或者故意提供不合格的设施、设备的，如何处理？笔者认为，虽然该行为同样置生产安全于不顾，同样具有相当的危险性，但因该行为无法被评价为“关闭、破坏”，故难以构成隐瞒事故隐患型的危险作业罪。

对于“篡改、隐瞒、销毁其相关数据、信息”的，在认定时应当以“直接关系生产安全”为标准，不能将生产作业中的所有数据、信息纳入本项的评价范围。有观点认为这里的数据信息不仅包括设备记录、采集、传输的数据信息，还包括设备自身的数据信息，故“擅自调整、篡改报警设施的上下限制，使得该报系统丧失其应有功能的”，属于“篡改相关数据、信息”。笔者不同意这一观点，本规定中的数据信息应当是反映生产作业情况的有关数据信息，只有这种数据信息才是对生产安全状况的客观反映。安全设施本身所预设的数字化标准本质上是该设备、设施的组成部分，故篡改报警设施的上下限制，应当属于“破坏设备、设施”，而非“篡改数据、信息”。

二是拒不消除事故隐患，即因存在重大事故隐患被依法责令停产停业、停止施工、停止使用有关设备、设施、场所或者立即采取排除危险的整改措施，而拒不执行。本项规定是危险作业的核心条款，在适用上具有一定的开放性，可以涵盖安全生产领域的各类违规行为。但其适用条件也比较严格：

其一，存在重大事故隐患。对于“事故隐患”的认定，不同行业、领域中有不同的标准。相对而言，2007年12月国家安全生产监督管理总局颁布的《安全生产事故隐患排查治理暂行规定》较有代表性，值得参考。根据该规定，事故隐患是指生产经营单位违反安全生产法律、法规、规章、标准、规程和安全生产管理制度的规定，或者因其他因素在生产经营活动中存在可能导致事故发生的物的危险状态、人的不安全行为和管理上的缺陷。事故隐患分为一般事故隐患和重大事故隐患。一般事故隐患，是指危害和整改难度较小，发现后能够立即整改排除的隐患。重大事故隐患，是指危害和整改难度较大，应当全部或者局部停产停业，并经过一定时间整改治理方能排除的隐患，或者因外部因素影响致使生产经营单位自身难以排除的隐患。根据修正案的规定，只有“重大事故隐患”才是危险作业罪规制的范围。其二，依法责令整改。责令整改的主体是负有安全生产监督管理职责的部门。根据2021年修订的安全生产法的规定：安全生产监督管理职责的部门包括应急管理部门和对有关行业、领域（如交通、水利）的安全生产工作实施监督管理的部门。

责令整改的原因是存在“重大事故隐患”，因其他原则责令整改的，不适用本项规定。其三，拒不执行。一般而言，责令整改针对的是单位，故拒不执行的主体也应该是单位。但是，由于危险作业罪并没有单位犯罪的规定，即便是单位拒不执行，在刑事责任承当上也只能追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员。

三是擅自从事高危作业，即涉及安全生产的事项未经依法批准或者许可，擅自从事矿山开采、金属冶炼、建筑施工，以及危险物品生产、经营、储存等高度危险的生产作业活动。高度危险作业因其本身的“高危性”，应当设置较高的门槛，实行严格的准入制度。未经许可而擅自从事高危作业往往伴随着巨大的安全隐患，严重危及生产安全，有必要纳入刑法规制的范围。从实践情况看，“未经依法批准或者许可”主要包括四种情形：（1）自始未取得批准或者许可；（2）批准或者许可被暂扣、吊销、注销等；（3）虽然有批准或者许可，但批准或者许可是非法的，如以欺骗、贿赂等非法手段获取的批准或者许可；（4）超过批准或者许可的期限、范围。

需要讨论的是，本项规定中从事“危险物品生产、经营、储存等”的生产作业活动是否包括在公共道路上的“运输”活动，换句话说，违规运输危险物品，危及公共安全的，是构成刑法第133条之一的危险驾驶罪，还是构成此134条之一的危险作业罪？笔者认为，从本项规定的修改过程看，危险作业罪的行为方式应不包括“运输”。在刑法修正案（十一）草案一审稿中，曾有从事“危险物品生产、经营、储存、运输等”的规定，但在最终定稿时，“运输”一词被删除，可以看出立法机关是有意识地将运输危险物品的行为排除在危险作业罪之外。或许有人认为，虽然最终稿中取消了“运输”一词，但还是保留有“生产、经营、储存等”的表述，这里的“等”应属“等外”之“等”，故仍不排除可以将“运输”纳入“高度危险的生产作业活动”之中。但即便如此，也应当认为危险驾驶罪和危险作业罪是特别法和一般法的关系，依特别法优先的原则，宜将违规运输危险物品的行为认定为危险驾驶罪。

上述三种行为是违反生产安全管理行为的典型代表。虽然在实践中，危险作业行为有各种表现形式，但由于刑法第134条之一没有兜底条款，危险作业罪的行为方式仅以这三种为限，不得再行扩大。这种不设兜底条款的规定，其实也可以看出立法者对于本罪设置的审慎态度。同时还应当明确，并非实施这三种行为就当然构成本罪，“有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险”才是构成本罪的关键所在。所以，即便行为本身具有一定的危险性，但结合具体案情，不能认定该行为具有造成重大后果的“现实危险”时，仍然不能构成危险作业罪。但是，从实践情况看，实务部门有时并不重视对“现实危险”的具体判断，而把实施危险作业行为本身等同于“现实危险”，比如将违规在居民区存放危险物质直接认定为危险作业罪，而没有考虑事故发生是否真的迫在眉睫、千钧一发。如此，就可能混淆了行政违法和刑事违法的界限，有过于扩张刑法适用之嫌。

四、危险作业罪的罪过形式

在理论上，对于危险作业罪的罪过形式则存在较大分歧。有人认为本罪所规定的“现实危险”是犯罪成立的“结果要求”。这种“现实危险”被作为构成要件要素中行为人“主观方面”认识的内容，但行为人对该现实危险是持否定的心理态度，故本罪为过失犯罪。也有人主张是本罪的心态是故意，认为本罪是业务过失犯的行为犯罪化，将其设置为故意危险犯，具有处罚前置化的性质，它是刑法保护前置化的一种特殊表现形态。还有人认为：行为人故意实施违反安全管理规定的行为，对于违规生产行为引发的危害后果，既可以出于故意，也可以出于过失。从过失的角度看，它表现为应当预见自己的行为可能会引发造成严重后果的现实危险状态。因为疏忽大意而没有预见。或者已经预见到行为会引发造成严重后果的现实危险状态，但轻信能够避免，以致这种状态产生或者持续。从故意的角度看，行为人明知自己的行为会引发造成严重后果的现实危险状态，并且希望或者放任这种状态的产生或者持续。

在实践中，从各地办理的危险作业案件的有关报道和有关司法文书看，司法机关一般没有直接判定本罪的罪过形式。不过，在个别案件具体处理意见中，似乎可以看出司法机关倾向于将本罪的主观方面认定为故意。比如在上海首例危险作业罪的判决中，法院认定被告人袁某、陈某未经依法批准或许可，擅自从事危险物品储存的高度危险的生产作业活动，其行为均已构成危险作业罪，且系共同犯罪。这显然是将危险作业罪视为故意犯罪。又比如在广东饶国祥危险作业一案中，法院认定：被告人饶国祥无视国法，在作业中违反有关安全管理的规定，涉及安全生产的事项未经依法许可，擅自从事危险物品经营，具有发生严重后果的现实危险，其行为已构成危险作业罪。同时还认定：被告人饶国祥曾因犯行贿罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。实际上也是认为危险作业罪的主观方面为故意。

笔者认为，认为危险作业罪是故意犯罪并不妥当，本罪的主观方面应为过失。

首先，将危险作业罪界定为过失犯罪，符合我国刑事立法的规定。从我国刑法第14条和第15条的规定来看，犯罪故意与犯罪过失的界定取决于行为人对“危害结果”的心理态度，体现的是以结果为本位的罪过观。同时，刑法理论通说认为，危害结果是对法益的侵害或侵害的危险，“危险状态本身即可以解释为一种结果，需要司法者对于具体危险的有无进行判定。因此，具体危险犯同实害犯都可以归属于结果犯，前者的结果体现为危险状态，后者的结果体现为实害后果”。换句话说，实害结果和危险状态同属于“危害结果”的范畴，都是主观方面“知与欲”的内容。既如此，对于危险犯，尤其是具体危险犯而言，就应当以行为人对该具体危险的心理态度，作为认定相关犯罪主观罪过的依据。在刑法修正案（十一）修订过程中，针对具体危险的判断在实践中不好把握，有观点建议将危险作业罪中的“具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险”以“情节严重”来代替，从而将本罪的立法模式设置为行为犯，但最终立法机关并没有采取这一修改意见，坚持将“现实危险”作为本罪的客观构成要件。“现实危险”具有发生实际损害的紧迫性，应当认为行为人对此持否定态度。所以不能仅因实施危险作业行为是故意的，就将本罪认定为故意犯罪。

其次，将危险作业罪界定为过失犯罪，符合罪刑相适应原则的要求。在本罪中，“现实危险”不是指的一般危险，而特指“具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果”的“现实危险”。正如上文所指出的“现实危险”完全可能包含已经一定的损害结果，只是还没有达到严重后果的情况。甚至不排除实际上已出现致一人重伤，但迫在眉睫的“重大伤亡”（死亡一人、重伤三人以上）事故侥幸得以避免的情形。如果认为本罪的主观心态是故意，实际上就意味着行为人对实际损害结果（如一人重伤）具有希望或者放任的心态。此时，如果还认为构成危险作业罪，则只能处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，显然不能做到罪刑相适应。故在危险罪作业罪中，行为人对“现实危险”的心态不可能为故意，只能是过失。这一过失的心态，既包括对“现实危险”应当预见而没有预见的疏忽大意过失，也包括对已经预见“现实危险”，但轻信能够避免的过于自信过失。

最后，将危险作业罪的主观方面认定为过失，可以协调本罪与事故类犯罪的关系。从刑法典的排序以及沿革解释的角度，第134条之一危险作业罪是第134条的处罚界限前置，二者具有完全相同的客观业务行为流程，因而对主观心态也应保持同一属性的理解。可以认为危险作业罪是过失危险犯，而重大责任事故等事故类犯罪为过失结果犯，二者由此形成了类似于基本犯和加重犯的关系。问题是，如果认为在危险作业罪中，行为人对“现实危险”系出于过失，那么在对“现实危险”具有故意的心态时，又该当何罪？笔者认为，此时应当构成的是刑法第114条的以危险方法危害公共安全罪（故意犯的危险犯），进一步还可以明确，当行为人故意导致“现实危险”实害化，造成重大伤亡后果时，就属于刑法第115条规定的以危险方法危害公共安全罪（故意犯的结果犯）。这样的处理，应当能够保证刑法适用的整体协调。

来源：《上海法学研究》集刊2021年第21卷（上海市法学会刑法学研究会卷）