建设工程包含的范围,建设工程包含的范围比建筑工程包含的范围要大

在实务中，存在许多实际施工人认定不清的情形，使

企业在实务中存在许多潜在法律风险。因此讨论理清建设

工程施工过程实际施工人的认定，对于企业具有重要意义。

一、实际施工人的表现形式及易混淆概念的区分

（一）表现形式

1.挂靠

住建部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处

管理办法》中第九条概括了挂靠的概念，即无施工资质的

个人或者单位借用其它有相应资质及相应资质等级的施工

单位的资质，并用以承揽工程的行为，该《办法》中第十

条对“挂靠”做出了较详细的划分和认定。

挂靠的特征是：（1）挂靠人没有施工资质；（2）被

挂靠人在前期不参与施工合同有关事项的洽谈，而在挂靠

人协商好合同条款后，只负责与发包人订立合同；（3）被

挂靠人不参与工程建设，不对工程管理与监督，而是收取

一定比例的“管理费”，由挂靠人直接进行工程的管理与

监督；（4）挂靠人不依附于被挂靠人，而是自主经营、自

负盈亏。

2.转包

根据《建设工程质量管理条例》第七十八条所述，转

包是指承包人与发包人签订施工合同后，承包人未履行合

同义务，转而将其所承包的工程全部以分包的名义将工程

肢解后转给其他单位施工，或者将全部工程转给其他单位

进行承包的行为。

转包的本质是一种权利义务的转让，民法上允许一方

当事人将权利义务在一定条件下转让给第三人。但是由于

建筑行业事关民生百姓，且对于从业资格具有较强的专业

性要求以及亲历性要求，因此法律对其有专门规定，《民

法典》七百九十一条对此做出了规定，转包行为将导致合

同无效，因此转包行为在我国从立法上被禁止。

3.违法分包

在建筑工程领域，工程分包是一种常见的法律行为，

但我国法律法规从单位资质、安全质量管理等方面对分包

进行了严格的规定。因此，工程分包有合法分包与违法分

包两种。合法分包并不为法律所禁止，而违法分包为法律

所禁止。

根据住建部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十一条所述，违法分包是指承包人承包

建设工程后将单位工程或者分部分项分包给其它单位的违

法行为。根据《建筑法》第二十九条之规定，违法分包行

为包括四种：（1）未经过建设单位同意的分包，也未在总

承包合同约定的分包范围内分包；（2）总承包单位将其所

承包工程分包给无相应资质的单位；（3）分包单位将分包

工程再分包，即层层分包；（4）总承包单位将建筑工程的

主体结构分包。该《办法》第十二条对违法分包行为进行

详细的划分与认定。

（二）易混淆概念区分

在建设工程施工合同的签订及履行过程中，内部承包

行为也很常见。同时，在实践中，某些挂靠行为会伪装成

内部承包行为以逃过市场监管。同时由于转包行为与挂靠

行为有诸多的相似性，在司法实践中也有许多当事人和法

院对转包行为和挂靠行为的确定有所争议。因此，准确区

分内部承包与挂靠行为、挂靠行为与转包行为很有必要。

1.挂靠与内部承包

内部承包是建筑企业在承包一个工程后，与其内部职

工或部门签订一份协议,约定企业许可实际承包人在企业资

质范围内组织项目施工。作为一种承包人的内部管理手段，

内部承包是合法的，不为法律所禁止。但在实践中挂靠人常与被挂靠人签订所谓内部承包协议欲使挂靠行为合法化，

导致这两种行为极易混淆，可以从以下几个方面的特征加

以区分。

（1）内部承包人理应是总承包建筑企业的分公司、下

属机构或者员工。换句话说，内部承包人与总承包人应签

订合法有效的劳动合同或者劳务合同，而总承包人应当为

内部承包人缴纳社保。而在挂靠行为下则无此隶属关系；

（2）内部承包人要以总承包人的名义与第三方进行民事法

律活动，相应的法律后果由总承包人承担。挂靠行为中的

挂靠人则是以自己的名义进行民事法律活动；（3）总承包

人应当给予内部承包人资金、技术、设备、人力等方面的

支持，内部承包人受总承包人的管理，遵守总承包人的规

章制度，听从总承包人的调度安排，接受总承包人的管理

与监督。而挂靠人则是自主经营，自负盈亏，不接受所谓

总承包人即被挂靠人的监督管理。

2.挂靠与转包

在实践中，转包是也是极易与挂靠混淆的一种形式，

因此要将两者准确区分，区分重点在于以下三个方面。

挂靠合同或转包合同签订的时间与发包人和承包人签

订建设工程施工合同的时间先后顺序。一般来说，转包合

同在发包人和承包人签订施工合同时间之后，而如果是假借签订转包合同，而实际上是行借用施工资质的目的，转

包合同应当在建设工程施工合同签订时间之前。

挂靠合同或者转包合同的内容。转包行为中，转包合

同的内容通常会约定工程的基本概况、工期、工程价款等

与施工工程本身相关的内容。而在挂靠行为中，合同的约

定一般为借用资质的管理费用等，与施工工程本身无较大

的关系。

施工者本身是否有施工资质。在挂靠行为中，挂靠人

通常没有施工资质及相应的等级，而在转包行为中，下一

级承包人有可能有施工资质，也有可能没有施工资质。

总之，挂靠行为中，挂靠人与被挂靠人只是一种形式

上借用资质与缴纳管理费的关系，而转包行为中，承包人

与转承包人有实际的关于施工工程的合同关系。

二、实际施工人的认定路径

明晰实际施工人的认定路径，有助于在实践中准确认

定实际施工人，这对实际施工人的权益保护具有重要意义，

并可以在一定程度上抑制违法行为，可从以下几个方面来

认定实际施工人。

（一）签订的建设工程施工合同无效

这里所说的建设工程施工合同是指在挂靠的情形下发

包人与出借资质的承包人签订的施工合同、违法分包人与分包承包人签订的施工合同、承包人与转承包人签订的施

工合同。实际施工人是建设工程施工合同纠纷中的一个专

有名词，

建设工程施工合同的存在是实际施工人存在的基础，

在建设工程施工合同无效时才会出现实际施工人。也即，

有实际施工人存在，那么建设工程施工合同必然无效。

（二）有挂靠、转包、违法分包三种情形存在

实际施工人存在于挂靠、违法分包和转包三种行为之

中，是现在对实际施工人表现形式的通说观点。在实践中，

建设工程主体通常会采用一些隐蔽的手段，如签订名义上

的内部承包协议来隐蔽其挂靠行为。

因此，在认定实际施工人时，要将挂靠、违法分包、

转包等行为与合法的内部承包、合法分包区分，进而再根

据其他条件认定实际施工人。

（三）实际施工人实际履行承包人义务

这是确定实际施工人的关键所在。只有承担了承包人

应当承担的责任和义务，实际履行了承包人的义务，有相

应的人、财、物投入，才可以被认定为实际施工人。

（四）实际施工人与承包人之间不存在劳动关系

实际施工人同向其出借资质的施工企业、与其签订转

包合同、分包合同的工程承包人之间不存在劳动人事关系或者劳务关系。因为在存在劳动关系或者劳务关系的情形

下，分包或者转包行为可以看作是内部承包。

（五）实际施工人与发包人没有直接的或名义上的合

同关系

当发生挂靠行为时，建设工程施工合同的当事人是发

包人和被挂靠人，而不是实际施工人与发包人。违法分包、

转包情形下的实际施工人与发包人没有合同关系，而是与

总承包人有合同关系。

三、风险防范

实际施工人的认定及表现形式在实践中存在许多不同

情形，工作中出现不谨慎的约定会出现合同效力瑕疵，导

致企业权益受损，因此企业要在合同签订的各个环节谨慎

注意，防范风险。

企业作为施工方在合同签订前，要审慎评估签订主体

资信情况，以及调查其发包项目是否存在权利瑕疵，全面

调查，了解其是否存在肢解发包、违法分包的种种类型，

最大程度地在工程实施开始前终止合作。

企业作为承包方时，将工程项目交给具体实际施工人

时，要避免出现主体转包，分包给无资质人以及其他法律

禁止行为。要审慎调查施工方，重点从其是否具有从业资

质，资质等级以及建设工程能力几个方面入手。

企业在履行合同时、发生纠纷后，要及时开展权利救

济，一方面要积极与施工方或者发包方展开协商，避免出

现在工程竣工后再去主张救济，缩短诉讼流程同时避免影

响双方良好的合作关系进而影响项目进程。另一方面要积

极主动地要求法务人员协同律师全面整理相关材料，梳理

整理争议事实，从多角度制定诉讼方案计划，尽最大可能

在最短时间做出最快的反应。