城管可“贴条”？专家：执法范围体现立法技术缺陷

8月19日，住房和城乡建设部在中国政府法制信息网公开征求意见系统中发布《城市管理执法办法(征求意见稿)》。征求意见的截止时间为2016年9月18日。

自1996年行政处罚法颁布实施后进行“相对集中行政处罚权”试点工作至今，城市管理综合行政执法改革历时20年后，城市管理执法统一立法提上日程。

住建部法律顾问、中国人民大学法学院教授、宪政与行政法治研究中心执行主任莫于川表示，征求意见稿可以解决城管执法实践中行政处罚和行政强制这两类行为的规范化问题，意义重大。

应制定专门法律或行政法规

8月22日上午，征求意见稿公布3天后，莫于川认真看了看，发现“(征求意见稿)确实不是很理想”。

莫于川认为，这样一部规章要解决20年探索碰到的复杂问题，比如体制机制、部门间相互关系等，“实在有点困难，叫做‘小马拉大车’”。

“在现有的基础上，推出更高位阶的立法可能好一些，比如国家层面立法应该制定法律，至少由国务院制定行政法规。”莫于川告诉《法制日报》记者。

行政处罚法第十六条规定：国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。

对于行政处罚法这条规定，中央民族大学法学院教授、法治政府与地方制度研究中心主任熊文钊认为，其具体含义是，将若干有关行政机关的行政处罚权集中起来，交由一个行政机关统一行使，此前的行政机关不再行使。

但在随后20年间，城管综合行政执法的依据仍然是各单行法律法规，规定分散、条目众多，直接影响城管机关的职能定位;此外，在实践中直接赋予综合行政执法机关执法主体资格的是一些规范性文件。

熊文钊研究发现，由此导致的结果是，综合行政执法机关的法律依据和法律地位经常被质疑存在违背职权法定原则的嫌疑，“究其根本原因，就是缺少在国家层面的城市管理综合行政执法方面的专门立法”。

转机出现于2013年11月，《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中明确提出：“深化行政执法体制改革。”

两年之后，中共中央、国务院发布《关于深入推进城市执法体制改革改进城市管理工作的指导意见》，提出：“健全法律法规。加强城市管理和执法方面的立法工作，完善配套法规和规章，实现深化改革与法治保障有机统一，发挥立法对改革的引领和规范作用。”

“指导意见”还首次明确，国务院住房和城乡建设部是城市管理综合执法的主管部门，“研究拟定有关政策，制定基本规范，做好顶层设计”等。

在此背景下，住建部开始起草《城市管理执法办法(征求意见稿)》并于8月19日开始征求意见。

国家行政学院法学部教授任进对《法制日报》记者说，根据中央相关规范性文件精神，城市管理问题涉及部门众多，应该由国务院以决定或行政法规的方式予以规范，而不是由住建部单独制定部门规章。

“我曾参加过征求意见稿起草的专家论证会，住建部在努力推动城管立法，但过程比较吃力。”莫于川说，现代城市治理工作绝不是一个政府部门的事，非常复杂。以部门规章的形式进行城管执法立法，法律位阶太低。

熊文钊告诉《法制日报》记者，制定统一规范城市管理综合行政执法的专门法律或行政法规，是必要的，也是可行的。

执法范围体现立法技术缺陷

征求意见稿规定，城市管理执法的行政处罚权范围之一是，交通管理方面在城市道路上违法停放机动车辆的行政处罚权。

但根据公开资料显示，这并非城市管理的一项新职权。

早在2002年，《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》中，国务院就已经把非机动车道上的违法停车行政处罚权归城管部门，而机动车道上的违法停车行政处罚权仍归公安交通管理部门。

在“指导意见”中，“交通管理方面侵占城市道路、违法停放车辆等的行政处罚权”再次被明确归属综合执法部门，并且“有关管理和执法职责划转城市管理部门后，原主管部门不再行使”。

征求意见稿第八条规定，城市管理执法的行政处罚权范围涉及住房、环保、工商、水务、交通、食品药品6个领域，同时，征求意见稿还规定了对上述领域中除第八条以外的城市管理执法的事项综合执法应具备的条件及批准程序。

任进向《法制日报》记者表示，实际上，《国务院办公厅关于继续做好相对集中行政处罚权试点工作的通知》《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》等规范性文件和“指导意见”，已经确定了城市管理领域综合行政执法所综合的职能范围，比征求意见稿更为明确。

莫于川分析说，一方面，征求意见稿第八条列举的是城管执法权限的最小公约数，解决了城管当前的执法范围问题。另一方面，在这六个领域之外，如果需要集中行政处罚权，依据相应条件和程序，由省级政府批准确定。

熊文钊还发现，在实践中，城管综合执法机关的执法事项过多的问题。城管综合执法范围涵盖14类城市管理领域，有的城市涉及几百项具体事由，如北京城管综合执法涉及300余项具体事由，上海市城管综合执法行使170多项的处罚事项。

莫于川认为，全国范围内各地城管执法范围有很大的差别，由此可能导致相同的行为在不同的地方，可能遭遇城管部门不同的执法尺度。

“更重要的问题在于，住建部制定的部门规章，把其他部门的事情写上去，还对省级人民政府作授权，超出了自己的职权范围，总体上说，在立法的技术上、法理上，都是不合适的。”莫于川说。

熊文钊则表示，城管综合执法机关行使的是从有关部门分离出来的执行性职能，其中有些执法事项需要得到相关部门的支持配合。在日常行政执法中，综合执法部门通常会请求有关政府部门的配合，但这种请求往往被个别部门推诿或拒绝，而综合执法机构的层级地位较低，无力协调相关部门的行动。

城市管理立法需舍弃传统思路

资料显示，在过去相当长一段时期内，城市管理被看成是地方事务，各个城市据各自情况确定城市管理体制，因此，在中央层面一直没有统筹、规划、指导、协调城市管理工作的部门。

后来，行政处罚法颁布实施以后，各地普遍成立一个新机构集中行使街头执法方面的行政处罚权。这个新的机构便是城管综合执法机构等。

莫于川发现，各地在探索中，“八仙过海各显神通”。正因为如此，中国城市管理不仅在体制上五花八门，职能上也不清晰。

据莫于川介绍，党的十八届三中全会、四中全会作出理顺城管体制的决定，但在落实中央精神时，面临最主要的问题是，中央政府和省政府层面需不需要一个部门来主管这个事情，哪个部门来管?

莫于川等学者对此一直进行呼吁，并向有关方面提出多种解决方案，由住建部门牵头作为主管部门即是其中的方案之一，并最终得到认可。

基于此，“指导意见”明确住房和城乡建设部是城市管理综合执法的主管部门。

但由于此前城市管理并不属于住建部门职责范围，莫于川发现这令住建部门相关工作人员很烦恼，比如起草征求意见稿，“到处抽调人，到地方去抽调人协助完成文本起草工作，压力很大”。

在莫于川看来，这次拿出一份规章位阶的征求意见稿，正是基于传统的立法思路：先试点，再制定部门规章，在部门规章基础上制定行政法规，最后制定法律。

莫于川对《法制日报》记者说，“(城市管理领域)涉及的部门主体比较多，执法范围比较宽，法律关系非常复杂，不能通过低位阶的部门规章来解决问题。面临如此复杂的领域和事项如采取部门规章来调整，往往难以做出一些必要的法律规范。”

莫于川建议，城市管理立法不能再走传统的立法思路，特别在有较多前期立法实践经验情况下，贯彻落实“指导意见”要求，立法位阶越高越好，能立法就立法，不能立法也搞个行政法规。否则，在立法资源紧缺、争相立项的当下，此成熟领域先弄出部门规章再慢慢积累经验，极有可能再过许多年也难以上升位阶推出有关行政法规或法律。