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1.先后履行顺序的双务合同

建设工程合同中，承包方的工程已经过内部验收和竣工验收，发包方认为工程竣工有瑕疵的，不能以先履行抗辩权为由，迟延支付剩余工程款。最高法院在《北京九大洋水处理技术有限责任公司与河北嘉诚环境工程有限公司建设工程施工合同纷》中认为：双务合同指当事人双方互负对待给付义务的合同。双务合同中的抗辩权是在合同履行过程中产生的，在符合法定条件时，当事人一方得以对抗另一方的履行请求权，起到暂时拒绝履行己方义务的作用。先履行抗辩权则发生于有先后履行顺序的双务合同中，是指当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行之前，后履行一方有权拒绝其履行请求，先履行一方履行债务不符合债的本旨，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。承包方承包的工程项目经发包方和承包方共同内部验收和竣工验收的，作为建设工程合同中的承包方，其在建设工程合同中承担的先履行义务已经完成，而作为给付价款的发包方，不能再以先履行抗辩权为由，拒付剩余工程款，否则即构成违约。

2.工程量签证表可以作为工程结算的依据

最高院在《昆明三建建设（集团）有限公司等诉邓仁达建设工程施工合同纠纷案》中认为：工程量即工程的实物数量，是以自然计量单位或物理计量单位表示的各分项工程或结构构件的工程数量。工程结算是指施工企业按照承包合同和已完工程量向建设单位（业主）办理工程价清算的经济行为。工程量签证表，是指建设工程施工现场发生的设计没有的工程，通过建设单位（业主）现场确认后形成的文件及图形。工程量签证表，只有建设单位（业主）、监理和施工单位签署。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。即工程量签证表可以作为工程结算的依据。

3.未严格按照合同约定履行支付工程款，导致工程逾期交工的抗辩理由是不能成为违约责任的免责事由

最高院在《山西威龙建筑装饰设计有限公司等与太原市第一建筑工程集团有限公司第十一工程处装饰装修合同纠纷申请案》中认为：免责事由也称免责条件，是指当事人对其违约行为免于承担违约责任的事由。我国《合同法》中规定的免责事由分为两大类，一是法定免责事由，指由法律直接规定、不需要当事人约定即可援用的免责事由，主要指不可抗力；二是约定免责事由，指当事人约定的免责条款。对方未严格按照合同约定履行支付工程款，导致工程逾期交工的抗辩理由是其对违约的抗辩，并非免责事由，如不存在约定免责事由，又没有不可抗力导致违约的情形发生，则依法应承担相应的责任。

4.发包方在施工合同结算书上盖章后，又以结算书为其申报成本的虚报行为主张结算书无效的，不予支持

在《玉溪市悦福汽车贸易有限公司（以下简称悦福公司）因与被申请人李永明建设工程施工合同纠纷一案》【（2014）民申字第255号】最高人民法院裁判认为：“悦福公司在李永明提交的工程结算书上盖章的行为，说明其认可结算书确定的工程造价5033568.83元，应依该结算书履行支付工程款的义务。悦福公司以该结算书系虚报行为为由，不同意按照该结算书支付工程款，违背了诚实信用原则，违反了相关法律法规的规定，也损害了李永明的权益。”

5、合同约定全部工程完成后分阶段付款，工程完工后，工程总价值不明确不能均归责于发包人一方，在工程总价值不明确的情况下，无法认定发包方各阶段应支付工程款的具体数额从而判断其是否及时足额支付，因此，施工方请求发包方承担逾期付款违约责任，无事实依据。在《再审申请人福建三明市林立房地产开发有限公司与再审申请人福建省永泰建筑工程公司建设工程施工合同纠纷一案》【（2014）民提字第32】最高人民法院裁判认为：“关于全部工程完成后分阶段付款。首先，按照《工程补充协议书（一）》约定，全部工程完成后，以工程总造价为基数，根据工程初验、完成建筑工程备案手续、工程办理结算审核等情况，林立公司分阶段向永泰公司支付相应比例的工程款。工程完工后，林立公司应支付工程款数额的各个阶段均须以完成工程总价值为基数，由于双方没有严格按合同约定报送和审核月完成工程价值，工程完工时无法反映已完成工程的总价值；之后在竣工结算时由于永泰公司未提交全部竣工结算资料导致工程总造价未能及时结算，无法明确工程总价款。因此，工程总价值不明确不能均归责于林立公司一方。其次，《建设工程施工合同》约定合同价款暂定110080000元，截止2010年2月8日，林立公司已支付给永泰公司工程款为140680424.65元，超过了合同约定的工程暂定总造价。再次，在工程总价值不明确的情况下，无法认定林立公司各阶段应支付工程款的具体数额从而判断林立公司是否及时足额支付，因此，永泰公司请求林立公司承担逾期付款违约责任，无事实依据。

6、不是将管理费为平衡当事人的利益，法院要求非法转包人将其收到的实际施工人的管理费用退回给实际施工方，而进行收缴是合法的。《湖北中民建筑工程有限公司因与胡俊雄、中国化学工程第十六建筑公司建设工程施工合同纠纷一案》（2014）民抗字第10号最高人民法院裁判认为：“根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定："承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。"上述司法解释通过对"非法转包"等无效行为取得的"非法所得"规定"可以"进行收缴，目的在于平衡当事人之间的利益关系，及时制裁违法行为，进一步规范建筑市场，保证建筑工程质量，进而保证人民生命、财产安全。对建设工程施工合同中的民事违法行为是否惩罚应根据案件实际情况及当事人违法情节而定，不能因为适用惩罚措施而导致当事人利益严重失衡。”

7、表见代理的成立在《再审申请人南通大辰建设集团有限公司因与被申请人张宪文、罗传奇、大庆市萨尔图区人民政府建设工程施工合同纠纷一案》中最高人民法院裁判认为：“表见代理属于广义上的无权代理，因被代理人与无权代理人之间的关系具有授予代理权的外观，致相对人相信无权代理人有代理权而与之为法律行为，法律使之发与有权代理同样的法律效果。另案庭审时的证人范某、马某、安某、宋某称，"工地的一些事罗传超是可以作主的"，罗传超"业务上是项目经理"，"我的上级是罗传超，罗传超是项目经理"，"后期所有的活给罗传超干的"，"罗传超在工地是项目经理"。可见，施工过程中罗传超对外是以大辰公司在团结汽配城施工项目的项目经理名义实施民事法律行为，且客观上罗传超也确实实施了有被授予代理权的外观行为，包括在支付工程款项的票据上签字、在整改通知单上签字等，而对于罗传超签字支付工程款项等行为，大辰公司、罗传奇均未提出异议。确定一种权利外观是否存在，不应从被代理人事后否认的表示来确定，而要从第三人是否相信或者应当相信的角度来考虑。因此，即便大辰公司、罗传奇在庭审过程中否认罗传超签订"施工图预算书"的效力，并不影响对罗传超表见代理行为的认定。”

8、关于承诺书效力问题。承诺是单方法律行为，其中涉及对己方权利放弃或者设立义务的，只要相对人不否认，即对承诺人产生约束力。《再审申请人吕宝金、浙江大舜公路建设有限公司因与被申请人北京市公路桥梁建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案》最高人民法院裁判认为：“关于承诺书效力问题。承诺是单方法律行为，其中涉及对己方权利放弃或者设立义务的，只要相对人不否认，即对承诺人产生约束力。吕宝金向大舜公司、路桥公司出具承诺书，其不否认承诺书及附件上签字捺印的真实性，大舜公司、路桥公司亦未明确否认承诺书，且承诺书内容不违反法律规定，故承诺书具有法律效力。吕宝金称承诺书系受胁迫而签署，并非其真实意思表示，但未提交证据支持。吕宝金称大舜公司、路桥公司否认承诺书的效力，亦与事实不符。大舜公司将承诺书作为己方证据提交，表明其认可承诺书。至于承诺书上大舜公司、路桥公司是否签字不影响对吕宝金的约束力。因此，吕宝金关于承诺书系受胁迫签订，不是真实意思表示的主张依据不足，本院不予支持。”

9、合同一方对建设工程施工合同条款的理解不能超越了普通人的预期，如在订立合同时并未在合同中作此说明，不能单方面做出不利于对方当事人的不合理解释。对合同工条款的理解应该符合诚实信用的原则和依循公平的理念。《再审申请人秦皇岛求然房地产开发有限公司因与被申请人歌山建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案》最高人民法院裁判认为：“关于本案所涉合同付款时间的确认问题。合同约定："施工方完成至施工10层楼面后，发包人在10天内完成第一次付款，支付额为所完工程款的85%。同时发包人同意在农历08年12月初十前或因天气因素等非承包人原因导致工程缓建或停建，发包人即时支付至已完工程款的85%"。双方当事人对合同约定的付款条款产生歧义。求然房产公司主张合同约定的付款条件是，工程施工至10层楼面，发包人在10天内支付所完工程的85%工程款；工程出现缓建或停建，并非承包人的原因，发包人同意在农历二○○八年十二月初十前支付已完工程的85%工程款。现本案工程既没有施工至10层楼面，又没有出现缓建停建的情形，求然房产公司不应在农历二○○八年十二月初十前支付已完工程85%的工程款。

根据《中华人民共和国合同法》第一百二十五条的规定，对合同条款的理解，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定其真实意思。涉案合同关于付款条款的文意理解，应为：一是施工方完成至10层楼面后，发包方于10日内支付已完成工程的85%的工程款。双方当事人对该部分条款的理解无异议，均表示认可；二是施工方在未能完成至10层楼面的情况下，发包人同意付款的条件是在农历二○○八年十二月初十前支付已完工程85%的工程款。可理解为因考虑到施工方已垫资施工八、九个月及施工人员要回家过年等因素，发包方同意按实际已完工程的85%支付工程款；三是由于非承包人的原因包括天气因素导致工程缓建或停建的，发包人即时支付已完工程的85%工程款。该付款条件既不受"施工方完成至10层楼面"的影响，也不受"农历08年12月初十"的影响。即一旦出现上述非施工人原因而工程停工，发包人即时支付已完工程的85%的工程款。上述三种付款条件和付款时间的情形只要具备其一，求然房产公司即应按合同约定付款。而求然房产公司对于合同条款的理解已经超越了普通人的预期，是给施工人歌山集团公司增加了注意义务，且在订立合同时并未在合同中作此说明，故不能单方面做出不利于对方当事人的不合理解释。二审法院关于付款条件和付款时间的认定，更符合诚实信用的原则和依循公平的理念，并无不当。”

10、双方所提诉讼请求虽有一定牵连，但并不是基于同一法律事实、同一法律关系。不属于应当合并审理的情形。《上诉人南平松建高速公路有限责任公司与被上诉人中国对外建设有限公司建设工程施工合同纠纷管辖权异议一案》“福建省南平市中级人民法院受理的（2013）南民初字第98号南平松建高速公路有限责任公司诉中国对外建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，与福建省高级人民法院受理的（2013）闽民初字第99号中国对外建设有限公司诉南平松建高速公路有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，虽均涉及松建高速公路路基土建工程A5施工合同段工程，但南平松建高速公路有限责任公司在（2013）南民初字第98号案件中提出的诉讼请求是判令中国对外建设有限公司偿还南平松建高速公路有限责任公司代其垫付的工程款并支付利息；支付损失赔偿金及违约金及实现上诉债权所需费用；判令中国建设银行股份有限公司北京西四支行承担连带责任。该诉求针对的是南平松建高速公路有限责任公司代中国对外建设有限公司垫付工程款的事实和中国建设银行股份有限公司北京西四支行承诺承担连带担保责任的事实产生的债权实现问题，而本案是中国对外建设有限公司针对长春至深圳线福建省松溪至建瓯高速公路路基土建工程A5合同段的合同的履行、工程的交付、使用，及工程款的支付问题产生的债权实现问题。双方所提诉讼请求虽有一定牵连，但并不是基于同一法律事实、同一法律关系。不属于依据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十七条第二款和《最高人民法院关于在经济审判工作中严格执行＜中华人民共和国民事诉讼法＞的若干规定》第2条规定的应当合并审理的情形。所以对本案双方当事人主张两案合并审理的意见，本院不予采纳。”

11、在存在备案合同与未备案合同的情况下，以备案合同为依据确定管辖问题《上诉人中国对外建设有限公司为与鞍山华创德隆房产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案》本案双方当事人在同一天签订了备案合同和未经备案的合同。关于两份合同的效力及哪份合同是实际履行的合同，属于案件实体问题，有待实体审理时解决，故不宜在本案程序审查中作出认定。故建设公司关于其提供的未经备案的合同是实际履行的合同，应作为确定本案管辖问题的标准的主张不能予以支持。案涉工程系招投标工程，经过了严格的招投标程序，双方当事人在确定工程价款后，签订了备案合同。建设公司虽主张备案合同中有关提交鞍山仲裁委员会仲裁的内容不具真实性，但其没有向法院提交相应的证据，故应承担不能举证的责任。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条，关于"招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议"的规定，有关工程范围、价款、质量、管辖争议条款等均是合同的实质性内容，在备案合同与未经备案合同约定的管辖条款不一致时，应当以备案合同确定案件的管辖问题。所以，建设公司主张按照未经备案的合同约定的解决争议条款确定本案管辖问题，没有事实和法律依据。

12、人民法院在管辖权异议审查程序中是否必需通知对方当事人答辩的问题《上诉人贵州宝光能源有限责任公司（以下简称宝光公司）因与被上诉人四川煤矿建设第六工程处（以下简称第六工程处）建设工程施工合同纠纷管辖权异议一案》至于人民法院在管辖权异议审查程序中是否必需通知对方当事人答辩的问题，从管辖权异议应及时审查、尽早确定管辖法院以解决实体争议的诉讼目的出发，在对方当事人即使不进行该程序性答辩，人民法院也能够裁定驳回申请人所提管辖权异议的情况下，通知对方当事人进行答辩就并非必经程序。另外，即使人民法院未通知对方当事人答辩，也不能就此认定侵害了申请人的合法权益。因此，宝光公司的该项上诉理由亦不成立。

13、实际施工人向发包人主张权利，不能简单地理解为是对承包人权利的承继，也不应受承包人与发包人之间仲裁条款的约束。《再审申请人荣盛（蚌埠）置业有限公司（以下简称荣盛公司）因与被申请人王修虎、原审被告合肥市华星建筑安装工程有限公司（以下简称华星公司）建设工程施工合同纠纷一案》“需要指出的是，存在于双方当事人之间的、合法有效的仲裁协议，是当事人排除人民法院主管采取仲裁方式解决纠纷的必要条件。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第款规定，实际施工人在一定条件下可以向与其没有合同关系的发包人主张权利。该规定是一定时期及背景下为解决拖欠农民工工资问题的一种特殊制度安排，其不等同于代位权诉讼，不具有代位请求的性质。同时，该条款规定发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，目的是防止无端加重发包人的责任，明确工程价款数额方面，发包人仅在欠付承包人的工程价款数额内承担责任，这不是对实际施工人权利范围的界定，更不是对实际施工人程序性诉讼权利的限制。实际施工人向发包人主张权利，不能简单地理解为是对承包人权利的承继，也不应受承包人与发包人之间仲裁条款的约束。事实上，王修虎也无权依据荣盛公司与华星公司之间的仲裁条款向蚌埠仲裁委员会对荣盛公司提起仲裁申请。”

14、固定价应指工程结算的总造价，双方对工程单价的约定并不等同于对工程总价的固定约定《再审申请人杨勇因与被申请人海南省第五建筑工程公司（以下简称五建公司）、海南省第五建筑工程公司德维二级公路第16合同段项目部（以下简称项目部）建设工程施工合同纠纷一案》（2013）民申字第2135号。杨勇分包五建公司下设项目部在云南省迪庆州维德二级公路改造工程K236＋000-K239＋000段内部分工程的施工工作。双方在《工程劳务分承包合同》以及施工过程中，对各项工程单价有约定，但对施工总量和欠付工程款数额存在争议，经鉴定杨勇完成工程量的造价为14202740.6元。固定价应指工程结算的总造价，双方对工程单价的约定并不等同于对工程总价的固定约定。一审法院根据杨勇的申请对案涉工程量和工程造价进行鉴定后，杨勇现申请再审又认为该鉴定违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条关于"当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持"的规定，没有事实和法律依据。

15、双方约定的违约金标准抬高，法院可以根据自有裁量权予以调整。《再审申请人河南红旗渠建设集团有限公司（以下简称红旗渠公司）因与被申请人嵩县中医院建设工程施工合同纠纷一案》（2013）民申字第2513号 “关于违约金是否过分高于实际损失的问题。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款关于"约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。"的规定，认为双方约定的每月5%的违约金计算标准过高，根据嵩县中医院在答辩状中关于违约金计算标准不当的意见，对双方约定的违约金计算标准予以适当调整，判决从审核决算之日起，按照银行同期同类贷款利率标准计算违约金，系人民法院依法行使自由裁量权的体现，亦符合合同法的规定，并无不妥。”

16、在在双方的权利义务未经判决确定，发包方未清偿工程欠款前，施工方有权采取留置工程的方式以担保债的实现。《再审申请人江苏国瑞液压机械有限公司（以下简称国瑞公司）因与被申请人江苏天腾建设集团有限公司（以下简称天腾公司）建设工程施工合同纠纷一案》（2014）民申字第1526号在双方的权利义务未经判决确定、国瑞公司未清偿工程欠款之前，天腾公司拒绝依国瑞公司的先予执行申请交付涉案工程，是采取留置工程的方式以担保债的实现，有正当理由，且也无证据证明法院作出了先于执行的裁定，故天腾公司不存在拖延交付工程的情形。

17、工期顺延责任确定《申请再审人天津市东丽区建筑工程有限公司（以下简称东丽公司）与被申请人中国京冶工程技术有限公司（以下简称京冶公司）建设工程施工合同纠纷一案》（2014）民申字第1844号对于其所述京冶公司迟延交付施工图、变更设计以及其他问题导致的施工不能正常进行的问题，东丽公司提交的证据无法确定具体应当顺延工期的天数，东丽公司也没有提交证据证明施工期间其向京冶公司就上述原因提出工期顺延请求，双方未就此问题进行协商。在此情形下，二审酌情确定由双方对实际迟延完工天数各自承担一半责任，符合本案实际。

18、在合同无效情况下，管理费的支付问题。《再审申请人陶清华因与被申请人王杰安建设工程施工合同纠纷一案》（2014）民申字第1047号管理费应否从应付工程款中扣除。陶清华与王杰安签订的《协议书》约定了管理费。合同的有效与否因工程已经完工而不影响管理费的扣除，且双方约定的管理费并未约定支付条件。一、二审判决认为王杰安在投标、工程施工管理方面投入了人力、物力，工程完工后承担工程质量的质保责任等情况下，王杰安可以按照双方协议的约定计取工程管理费的认定并无不当。"王杰安拒绝认可工程款致使陶清华通过诉讼等实现权利"的行为如果属实应承担相应的法律责任，不能抵消应当收取的管理费。故陶清华的该项申请主张没有相应法律依据，不应予以支持。

19、《工程结算确认单》之中只有公司公章没有代表人签名，不能以此否定合同效力。《再审申请人四平三达生态城开发有限公司（以下简称三达公司）因与被申请人江苏南通六建建设集团有限公司（以下简称六建公司）建设工程施工合同 纠纷一案》（2013）民申字第152号关于四份《工程结算确认单》可否采信作为认定事实的根据问题四份形成于2012年9月5日的《工程结算确认单》落款处均加盖有双方单位公章。六建公司起诉时向法庭予以举示，一审对该四份证据进行了庭审质证，三达公司仅对结算价格提出异议，提出其中一张结算价格为649870元的结算单与《结算及付款协议书》存在相同，认为属重复计算。该质证情况说明，三达公司并非对四份证据的真实性有异议，也未提出仅有公章未生效的问题。一审判决采信上述证据后，三达公司二审上诉并未对一审该认定提出异议。在三达公司一、二审均未对四份《工程结算确认单》的真实性提出异议的情况下，申请再审请求确认该四份确认单属未生效合同的理由，系超出原审范围增加的新的诉讼请求，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十三条的规定，该理由不属于再审审查。另外，从双方原审提交的与本案有关的协议书、施工合同、步行街2－7楼结算及付款协议等等多份双方无争议的证据看，三达公司在从事对外活动中只加盖公司公章的做法并不少见。现三达公司仅以该四份《工程结算确认单》无公司法定代表人签字为由请求否定该证据的效力，亦缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。

20、在一审中，一方提出鉴定请求后又予以撤回，在二审中又提出鉴定申请，二审法院不予支持。《再审申请人重庆市易升建筑有限公司（以下简称易升公司）因与被申请人七冶建设有限责任公司（以下简称七冶公司）建设工程施工合同纠纷一案》（2013）民申字第2441号一审诉讼中，一审法院明确向易升公司释明，易升公司举示的三份结算表，不能认定为工程结算依据，对于本案工程造价的举证责任在于易升公司，并要求其在规定期限内申请司法鉴定。但易升公司提出鉴定申请后，又予以撤回，易升公司即放弃了通过鉴定方式就工程造价进行举证的权利，其在二审期间又提出鉴定申请，二审法院未支持并无不当。在易升公司未能提交充分证据证明其主张的情况下，一、二审法院以先锋公司的审定价作为确认讼争工程造价的结算依据，未损害易升公司利益。易升公司虽主张七冶公司与先锋公司的结算不真实，但未提交充分证据推翻。

21、在主合同无效的情况下，如果补充协议具有独立性，补充协议并不当然无效。在《诉人安阳广佳欣置业有限公司、管广生与被上诉人博坤建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案》（2014）民一终字第61号《补充协议二》在形式上为《建设工程施工合同》之补充协议，但该协议具有独立性。首先，从该协议的订立背景看，是截至2013年4月30日，广佳欣公司未按双方约定支付工程进度款、退还履约保证金和支付利息。其次，从该协议的订立目的和内容上看，是确认博坤公司已完工程范围及价值、明确欠款数额及广佳欣公司所应承担的逾期付款补偿责任、广佳欣公司所应承担的逾期付款违约金责任，以及管广生同意提供连带保证责任。本院认为，《补充协议二》在性质上属于广佳欣公司和博坤公司对双方之间既存债权债务关系的结算清理，确认《补充协议二》在法律效力上的独立性和约束力，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定。据此，本院认定《补充协议二》合法有效