1172有什么特殊含义吗、1242在爱情里说明什么

文|章鱼哥

编辑|比奇堡

全面覆盖原则成为认定专利直接侵权的阻碍

根据《解释（一）》27第7条第1款的规定，我国法院在审理专利侵权案件时，在对被控侵权方案和权利要求进行比对的过程中，需要遵循“全面覆盖原则”。

即认定专利侵权，必须使专利权利要求书中全部技术特征均可在被控侵权技术方案中一一对应。

尽管我国专利法未明文规定，司法实践29中还存在对单一主体规则的适用，放在方法专利上即是单个主体独自完整实施了专利技术方案中的全部步骤。

出于公共政策的考量，我国《专利法》采取独立的单行法模式，实践中一般利用《专利法》第11条来认定是否存在侵犯专利权的行为，也即是否构成专利直接侵权。

根据该条对专利方法的规定，我国专利权人可以禁止他人以生产经营为目的而未经许可“使用”其专利方法的行为，以及对该专利方法之直接产品实施的一系列行为。

在通信技术领域，终端用户多为无生产经营目的的广大消费者，在司法实践中，仅仅是以个人或家庭使用为目的而产生的行为一般不视为侵权。

例如西电捷通案的二审法院指出“非生产经营目的”的个人的直接实施行为不构成侵犯专利权，北京市高院的《专利侵权判定指南》也支持这一主张。

因此，终端用户很难被认定为实施侵权行为。

实践中权利人往往会选择侵权产品的生产经营者作为被告，但前述三种基本商业模式的生产经营者要么仅实施了部分步骤，要么并未实施任何步骤。

从表面上看，由于不满足全面覆盖原则，无法认定其构成专利直接侵权。

专利教唆帮助侵权规则在适用上存在障碍

专利间接侵权是一种理论上的概括，其直接理论来源是传统共同侵权理论。我国并没有明文规定的所谓专利“间接侵权”。

然而随着社会分工的不断细化，形式上不符合专利直接侵权构成要件的行为，也即不能满足全面覆盖原则和单一主体规则的侵权行为情况越来越多。

面对专利直接侵权规则在适用上的局限性，针对“多主体”的专利侵权，2016年《解释（二）》第21条规定了两种可依照《侵权责任法》第9条（现《民法典》第1169条）。

承担连带责任的情况：在明知状态下，以生产经营为目的，为他人实施侵权行为提供“专用品”的行为，即所谓专利帮助侵权，以及“积极引诱”他人实施侵权行为的行为。

即所谓专利引诱行为。

这条司法解释，将民事领域中的“教唆帮助侵权”引入了专利领域，一定程度上缓解了专利司法保护法律依据不足的问题。

可被视为我国专利间接侵权规则的法律依据，与专利直接侵权制度共同构成了我国现行专利侵权判定体系，但该条款在司法上的具体适用性却依旧存在疑问。

（一）无法脱离直接侵权进行单独认定

《民法典》第1169条38对教唆、帮助侵权作出了规定。

与存在分工、合力参与实施侵权行为的共同加害行为不同，教唆人或帮助人往往并未参与实施侵权行为，但为他人实施侵权行为提供了内在意思或外部条件。

最终将与实行行为人一起承担连带责任。

间接侵权行为与直接侵权行为之间的因果关系以及间接侵权人的主观过错，使得间接侵权人与直接侵权人承担连带责任。

学界针对专利间接侵权是否对直接侵权有依附性的争议依旧存在，但当前，“从属说”依旧占主流，也即直接侵权是前提，没有直接侵权则不可认定间接侵权。

最高院在对于《解释（二）》的理解与适用中指出间接侵权应以直接侵权为前提。

提起间接侵诉讼不需要以直接侵权成立的裁判为前提，但是，认定间接侵权的成立需要以直接侵权行为在法律上的确认为条件。

西电捷通案二审判决也指出“构成帮助侵权需以直接侵犯专利权行为的存在为前提”。

由此，当前《解释（二）》中的专利教唆、帮助侵权行为无法被单独认定，需要依附于直接侵权，且需要的是已经过司法确认的直接侵权。

结合前述专利直接侵权规则在部分情况中存在适用上的局限，基于这种专利间接侵权对于直接侵权的依附性，在直接侵权无法被司法确认的情况下，间接侵权规则即无法适用。

（二）构成要件严格且举证难度高

在举证责任上，虽然根据《专利法》第61条，法院对新产品制造方法专利侵权案件实行举证责任倒置。

但对非新产品制造方法专利侵权案件，由于法律没有作出明文规定，应适用民事诉讼法“谁主张，谁举证”的一般规则，即由权利人承担证明其专利方法未经许可被使用的责任。

在西电捷通案二审判决书中法院明确指出，对于“明知”、“专用品”以及“生产经营目的”这三个要件的证明责任在专利权人身上，被诉侵权人仅需完成对“无实质性非侵权用途”的证明。

可以看到，在专利侵权案件中，权利人承担了较重的举证责任，因此即使破除了“从属说”，也很难适用教唆帮助侵权规则实现诉讼目的。

从条文来看，可将《解释（二）》第21条中规定的两类专利间接侵权的构成要件概括为：专利帮助侵权：生产经营目的+提供“专用品”+主观故意的“明知”。

专利引诱侵权：生产经营目的+积极引诱+主观故意的“明知”。

传统民法中教唆、帮助侵权的主要构成要件包括主、客观要件及因果关系。

主观要件强调的是教唆人和被教唆人之间、帮助人和被帮助人之间存在共同故意；客观要件是教唆人和帮助人实施了教唆、帮助行为。

其中教唆行为包括各种暗含教唆、怂恿、胁迫等意味的明示或暗示行为，而帮助行为则可以是精神或物质、作为或不作为。

作为承担连带责任的基础，教唆帮助者和实行行为人在主观上必须均存在意思联络和侵权的共同故意，但由于教唆者或帮助者往往仅存在单方利用意图。

因此即使可以找到符合要件的直接侵权行为人，也可能因为与该行为人之间不存在意思联络而无法使其负连带责任，否则就有失公平，且违背了民法自己负责之基本法理。

暂不提主观要件之证明难度，以帮助侵权为例，“专用品”的证明难度也较高。

法院指出“专用品”需要拥有对于实现专利技术方案而言不可或缺、占主要地位的“实质性作用”，且仅能用于涉案专利技术方案而“不具有实质性非侵权用途”。

然而按照这个标准，生产经营者只需要将专用于实现专利功能的模块和其他功能模块进行集成，即可使相关设备规避被认定为“专用品”的风险。

可见，即使《解释（二）》对包括帮助侵权和引诱侵权在内的专利间接侵权规则有所规定。

由于举证上的难度以及构成要件的严格性，可适用性和操作性较低，无法为权利人的合法权益提供合理保护。

综上，囿于间接侵权与直接侵权间的从属关系限制，无法认定直接侵权就无法认定间接侵权。

即使破除这种从属关系，受到全面覆盖原则的约束，在单独认定间接侵权时，“明知”、“专用品”、“积极引诱”等要件的严格限制以及举证上的难度也成为了法院认定侵权的障碍。

由于我国现行专利法没有对“多主体”类型的专利侵权进行明文规定，司法实践多适用一般法，即利用《民法典》中关于多数人侵权的共同侵权规则来审理多人参与的专利侵权案件。

《民法典》第1165条52是规范一般侵权行为的基本条款。结合该条款，受侵权法评价的行为（即“加害行为”）是侵害他人民事权益的行为。

根据第3条53和第123条，知识产权属于受法律保护的合法民事权益，因此侵害专利权的行为属于受侵权法评价的行为，依据《民法典》来作出侵权判定符合依据。

意思联络的缺失使共同加害行为无法成立

《民法典》第1168～1172条用相同的文字表述完全延续了《侵权责任法》第8～12条关于多数人侵权责任的规定，对侵权构成要件和法律效果作出规定。

若判定构成共同侵权，全部参与人需要承担连带责任。但共同侵权规则是否能够用于专利领域去解决多主体侵权案件仍存在疑问。

共同加害行为，即狭义共同侵权行为，规定在《民法典》第1168条55，各共同加害人要承担连带责任。

共同加害行为的各行为人并非直接实施加害行为的人，而是进行分工，协力共同完成了加害行为。

受害人不用对每一行为的原因力进行证明，是因为多个行为被整体性评价为一个加害行为，全部行为人也被视为一个整体，使每个行为人均要承担全部赔偿责任。

针对“共同”之判断标准，由于我国在立法上采取模糊化的处理方式，学界一直存在主观说与客观说的争论。

主观说作为主流观点，认为各行为人对损害结果发生的共同意识使其构成集体行为，因此损害结果应归因于该集体行为。

客观说认为行为人不需要主观上的意思联络，只需要各行为人客观上实施的行为有关联，也即所谓“行为关联共同”，各加害行为本身不足以导致损害结果的发生。

但在共同作用下是造成损害结果的“共同原因”。

研究认为共同加害行为之“共同性”应取主观说。

首先，根据体系解释，《民法典》第1171条和1172条对无意思联络数人侵权行为做出了规定。

若坚持把第1168条共同加害行为的“共同”理解为客观关联，会导致第1171、1172条和第1168条的规定重合，而造成体系内的混乱。

而从语言逻辑上讲，第1168条用的是“共同实施”，法律后果是“造成他人损害”，而第1171、1172条用的是“分别实施”，后果是“造成同一损害”。

“分别实施”和“共同实施”考虑的应该是相互并列的两种情形，前者通常理解为无意思联络的多数人侵权，那么按照语言逻辑反推，后者则是有意思联络的多数人侵权。

在第1171条和1172条已经对客观关联的“同一损害”作出规定时，若依旧将第1168条视为客观关联是不妥的。

其次，在取主观说的同时，为满足因果关系要件这一要件，需要共同意志去产生共同原因，应坚持“意思联络说”。

即各加害人之间应有共同故意，明知且有协力导致损害后果发生的意图，这种意思联络使得各行为人有共同的目标且均为此付出努力，理应对最后的损害后果负责。

这些行为人被视为一个整体，这样才能既保护受害人，又不违背侵权法的“自己责任”。

此外，《民法典》第1170条已经存在对于共同危险行为的规定，若将共同过失也囊括进共同加害行为之“共同性”，会无法与共同危险行为区分开，从而使得共同危险行为被架空。

此外，2017年《专利侵权判定指南》第116条将客观上“相互分工协作实施”行为归为“共同侵权行为”。

在《解释（一）》第12条第三款62的相关规定中，可以看到，构成共同侵权的前提是存在“分工合作”的意思联络。

由此，在主观说背景下，在专利领域，要认定多实施主体的方法专利侵权，各主体之间需要以侵权为目的，相互联系、积极协作完成专利方法的完整实施。

然而实际情况是，在市场竞争中，生产经营者往往仅提供产品，并不关注产品的购买者和使用者，换言之，各主体实施相应步骤时往往并不需要事先与其他人协商或合作。

当然不存在意思联络；在各步骤之间有一定实施顺序的情况下，或许存在前一步骤实施者和后一步骤实施者之间的工作交接与讨论。

即使前者明知后者的实施行为与之结合会使方法专利得到完整实施而放任，但这也并未达到意思联络的程度，甚至无法构成共同过错。

其次，即使存在某种“共谋”，也多以商业秘密形式存在，权利人对此种“共谋”无从得知。

此外，在消费者作为其中一方参与的案件中，普通消费者明显不存在主观上和其他行为人的合作意图。

因此证明各实施主体之间有意思联络存在举证上的困难，对权利人而言过于严苛，但若不考虑当事人的主观状况而认定为共同侵权行为，不仅在理论上难以自洽，也有失公平。

难以适用其他数人侵权规则

（一）不符合共同危险行为的法律特征

相较于共同加害行为，共同危险行为与结果之间因果关系不明，共同加害行为是由全体行为人的行为共同造成损害。

而共同危险行为导致的损害结果并非由全体行为人的行为导致，是存在具体加害人的，但无法确定是谁。

针对“加害行为”，根据我国民法原理，人格权、物权、知识产权等绝对权应受到法律的充分保护，除非获得权利人的许可或存在法定情形。

任何侵入、干扰或妨害他人知识产权的行为即构成加害行为，此种加害行为并未对动作参与主体的数量做出限定。

若按此逻辑，在多主体方法专利侵权案件中，涉案方法专利权利要求书中的全部步骤虽然被不同主体分别实施，但全部动作之结合确实能够实现专利方法所想达到的功能与效果。

换言之，在客观上使得本应在专利权人控制领域内的专利方法被未经许可的其他人应用了，也即客观上存在了加害行为。

因此，不能随意地将任何符合民法加害行为的行为均评价为专利领域的加害行为，放在专利制度中，受制于全面覆盖原则，多实施主体专利侵权案件是无法找到具体加害人的。